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法学论文优秀文献综述范文4000字

超级管理员 2022-03-16 16:58:15 文献综述 538 ℃

文献综述范文模板例文哪里有?文献综述一般包含以下四部分:摘要、引言、主体和参考文献,本文是一篇法学博士论文文献综述,以“论侵权财产损害赔偿范围的确定”为例,为大家讲述文献综述的写作要点,希望能够帮助到你。

一、论文文献综述范文模板

1、前言

简要说明写作的目的、意义、有关概念的定义,综述的范围,描述课题的研究现状,以及有关主题争论的焦点和发展趋势等。

2、正文

文献综述的重点。通过理论发展阶段性成果、理论意义、实践意义、成熟可靠新近的权威可信等,比较不同学者对同一问题的看法及其理论依据,阐明问题的来龙去脉和作者自己的见解。

3、总结与展望

对正文各种观点进行综合评价,高度概括主题内容,提出自己的观点意见主张展望发展前景。简明扼要地指出目前研究中尚需解决的问题及研究成果的意义和价值,在写作中应注意给出一个较为明确的阶段性结论。

4、参考文献

一般参考文献的多少可体现作者阅读文献的广度和深度。一般不低于20条,以最近3-5年内的最新文献为主。

二、论文摘要

所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度:“质”的维度是指何种财产上不利益可以成为损害,可以并且应该得到赔偿;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何计算并确定最终的赔偿额。如是,财产损害赔偿范围可以依照“损害认定——可赔偿损害界定——损害赔偿确定——损害赔偿计算——损害赔偿减免”的逻辑展开。有损害,斯有赔偿;有赔偿,斯有范围。所以,损害是整个赔偿范围确定问题的逻辑起点,确定赔偿范围时首先需要认定损害是否存在。损害差额说以财产差额之有无作为损害认定之标准。然而,差额说只能表征损害在计算上的大小,未能揭示损害的本质。为契合日益凸显的权利宣示功能之需要,组织说似乎更有优势。无损害,必然无赔偿;但是,有损害未必一定有赔偿。赔偿的对象,必须是法律所认可的,可以得到救济的损害,即可赔偿损害。在比较法上,可赔偿损害的界定模式有三:一是法国的“损害特征界定型”,二是德国的“权益范围界定型”,三是英美法系的“义务射程界定型”。在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式应当属于德国法模式,即以被侵害权益的可保护性认定损害的可救济性,以受法律保护的权益范围认定可救济损害的范围。但是,由于缺乏可供解释成为德国民法典第 823 条和 826 条之“三个小的一般条款”的规范基础,在解释论上必须寻找其他方案,“负面排除+弹性制度”即是可供选择的方案之一。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济的可能性,并不代表其一定能获得赔偿。故在损害的可赔偿性得到肯定之后,需要认定其应赔偿性,以划定赔偿的范围。在完全赔偿原则中,因果关系是确定损害赔偿范围的唯一要素;反之,在限制赔偿原则中,除因果关系外,过错程度对损害赔偿的范围也有影响。基于损害赔偿的目的、民法典第 1165 条的侵权构成模式、理论学说的传承和司法实践的做法,解释论上应当认为我国采用了完全赔偿原则。因此,运用因果关系确定损害赔偿范围即可。传统的因果关系学说,无论是相当因果关系说、法规目的说,还是义务射程说、法律上最近原因说,其归责要素与过错纠缠不清,归责结构也存在不合理之处。在运用因果关系确定赔偿范围时,需要对其加以辨正和澄清。

三、国内外研究评述

侵权财产损害乃侵权行为导致受害人财产上之不利益之谓。侵权责任法固然是救济法,但同时也是自由保障法。③作为被理性所支配的法律,侵权责任法不应该,事实上也不可能对受害人遭受的所有财产上不利益予以救济。④因而,我们首先需要判断此种财产上不利益是否为损害,并且是否为侵权责任法所认可的、可以救济的损害(可赔偿损害)。可赔偿损害仅表征受害人遭受的某种损害事实具有救济可能性,并不代表其一定能获得赔偿;并且,由于因果关系的牵连,一个侵权行为直接导致的财产损害可能衍生出漫无边际的其他财产损害。若不对其救济应当性予以考察,则加害人可能承担无穷无尽的赔偿责任,这不合理也不可能。为了合理限制责任,在某项财产不利益的可赔偿性得到肯定之后,需要考察其救济之应当性,以确定侵权责任法是否应当对其加以保护。若检验结果是肯定的,则可赔偿损害摇身成为应赔偿损害。在应否赔偿之问题得到确定之后,紧跟着是赔偿多少的问题,这就涉及到损害赔偿之计算方法。根据合理的量化方法所确定的损害赔偿额,在没有其它例外的情况下,应该就是受害人能获得赔偿数额。然倘有受害人因侵权而获利,或者是自身存在过失等情形时,之前根据损害量化规则得出的数额也只是可能的赔偿额,经过损益相抵、过失相抵之后的数额才是最终赔偿额。

因此,综合看来,所谓侵权财产损害赔偿范围问题,实质包含“质”和“量”两个维度的问题:“质”的维度是指何种财产损害可以并且应该进入赔偿范围,包括从“损害的抽象认定”到“可赔偿损害认定”直至“应赔偿损害认定”的逻辑过程;“量”的维度是指在已经确定应予赔偿的基础上,如何量化财产损害并裁定最终赔偿额,包括从“应赔偿损害”到“可能的赔偿额”直至“最终赔偿额”的逻辑过程。在这整个逻辑过程中,侵权财产损害赔偿问题可以被分解为“损害认定”“损害可赔偿性判断”“损害赔偿范围确定”“损害赔偿计算”“损害赔偿减免”等五个具体小问题。目前,学界对侵权财产损害赔偿范围问题或多或少、或详或略的论述,也大体上散落在这些具体问题的论述之中。因此,欲在“质”和“量”两个维度系统性地探讨侵权财产损害赔偿范围,需要从这些具体问题的研究论述中抽丝剥茧,进行理论总结、提炼与抽离。

四、论文结论

毫无疑问,如何确定侵权财产损害赔偿的范围,首先应该从赔偿义务的目的中寻求答案。在所有的损害赔偿中,所共通的是受害人就其所受之损害应获得“填补”(Ersatz)。赔偿义务人到底要赔什么,赔多少,并不是依据处罚原则(Sanktionsprinzip),也不是依据阻吓原则(Praevwentionsprinzip),而是以受害人利益为准则,受害人因为加害行为蒙受有多大不利益,加害人就应对此不利益承担回复原状的责任。①换言之,民事损害赔偿的首要目的是“填补损害”,预防或惩罚只不过是损害填补功能的“副产品”或“反射功能”。

因之,完全赔偿原则得以成为确定损害赔偿范围的最高指导原则。通过对完全赔偿原则历史的考察,以及与限制赔偿原则的对比分析,我们可以发现,该原则之真意在于强调损害赔偿范围之确定,仅以因果关系为考量,并排除其他责任构成要件,特别是受害人过错程度的影响;若某一损害满足因果关系所架构的客观归责理论,则不论损害数额如何巨大,赔偿义务人均应赔偿。当受害人因损害原因事实获得利益时,因为该利益之发生与加害人行为具有因果关系,故该部分利益应由加害人(赔偿义务人)享有,自然应该在赔偿中予以扣减。当损害发生或扩大与受害人自身过失行为有关时,亦意味着部分损害与加害人行为不具有因果关系,故该部分损害应当由受害人自己承担。准此,损益相抵和过失相抵本质上仍旧以因果关系作为法技术对损害赔偿范围加以调整,难谓是对完全赔偿原则之突破与否定。受因果律的支配和影响,一个损害原因事实(行为或事件)可能引发无穷无尽的不利益。但作为被理性所支配之法律,侵权责任法不应该,也不可能为受害人所有的不利益提供救济。

因而,在思考逻辑上,首先应该考察某种财产上不利益是否属于损害;然而,有损害未必一定有救济,该损害欲从加害人处得到填补,必须满足两个条件:一是该损害必须属于法律认可的,受到法律保护的损害,二是该损害必须是能够归责于加害人,是能够责令加害人承担补偿责任的损害。即,作为赔偿对象的损害,必须是可赔偿且应赔偿之损害。在应赔偿性得到确认之后,赔偿多少的问题继之而来,故应该对已经确定由赔偿义务人承担责任的损害加以计算。若受害人因为损害原因事实获得利益,或者自身对损害的发生或扩大有过失时,计算出来的损害未必是最终的赔偿额,尚需经过损益相抵、过失相抵等规则之检验。同时,出于特殊政策考量,当损害赔偿对受害人生计影响过巨,超出适当比例时,应当允许法官对赔偿额加以调整,以确定最终的赔偿数额。按照此种思考路径,侵权财产损害赔偿范围的确定,可以分解为损害认定、可赔偿损害认定、应赔偿损害认定、损害赔偿计算、损害赔偿减免等五个逻辑步骤。前三个步骤解决赔不赔问题,后两个步骤解决赔多少问题。

首先,在损害认定阶段,需判断受害人遭受之某种事实上不利益是否为损害。学理上存有“差额说”“组织说”“商品化说”“规范说”等多种理论。差额损害说将损害定义为损害原因事实发生前后财产状况之差额,其缺点在于混淆损害的内容和本质。组织说并非一个单一的学说,而是“真实损害说”“直接损害说”“价值损害说”“客观损害说”等多个学说的理论集合体。其共同特点在于强调权益客体遭受的毁损、灭失本身就是损害,就应该是损害赔偿的对象。因此,较之金钱赔偿,恢复原状的责任方式居于优先地位。“商品化说”则采取商品化的技术方法,将某些原本非财产性的损害财产化,从而使其能够适用差额说。“规范说”是在某些损害移转至第三人的情形时,基于法定评价忽略此种转移,使其具有可赔偿性,以补差额说之不足。综合而言,“商品化说”和“规范说”仍以“差额说”为基础,只不过在某些特殊情形下使其符合“差额说”而已;“组织说”说则在差额损害说之外,增加权益客体损害本身作为损害,扩展了损害概念的外延。相较于其他损害学说,组织说更清楚地解释了赔偿对象——损害——之本质,与恢复原状的责任方式、完全赔偿原则更契合。其次,在可赔偿损害的界定阶段,需要判断损害是否处于侵权责任法的保护范围之内,是否具备可救济性。在比较法上,存在法国的“损害特征界定型”、德国的“权益范围界定型”和英美法系的“义务射程界定型”三种模式。“义务射程界定型”是以具体、类型化的侵权行为为基础,以损害是否在行为人注意义务的射程之内而为判断,对于采用一般条款的我国侵权责任法之借鉴意义有限。“损害特征界定型”是通过对损害要件增加确定性、直接性、个人性、可保护性等特征的方式认定损害是否具有可赔偿性。

其弊端是法官自由裁量权过大,损害的可赔偿性判断极不确定。“权益范围界定型”是以“权益”作为“行为”与“损害”的中介,通过受害权益的可保护性确定损害的可救济性,透过权益的保护范围确定可赔偿损害的范围。具体而言,德国民法典第 823 条第 1 款将可赔偿性损害限定在侵犯特定权利和法益的范围内,第 823 条第 2 款将可赔偿损害限定在侵犯其他法律所保护的特定权益的范围内,第 826 条将可赔偿损害限定在以特定行为方式侵犯的权益范围内。

我国自侵权责任法第 6 条开始,到民法典第 1165 条,都强调损害必须是侵害权益的后果。因此,在立法论上,我国可赔偿损害的界定模式属于德国的“权益界定型”。但是,我国缺乏类似德国法中“三个小的一般条款”的规范基础,解释论上必须另寻它途。具体的方案是,出于尊重民法典第 1165 条对权利与利益未作区别对待的基本立场,首先可以通过“负面排除”的方法,剔除受害人不正当、不值得保护的利益,这主要包括不法利益、反射利益和不重要利益三类。对于非属该三类之利益,则继之以“弹性制度”检验之:对于以绝对权为典型的,具有鲜明公示性特征之权利,原则上受侵权责任法之保护,侵犯此类权利所造成的损害,自然属于可赔偿损害;对于其他内涵和外延相对清晰的人格利益,如胎儿人格利益、死者人格利益,可以比照绝对权予以保护;对于权益外延相对不清晰的一般人格利益,由于在权益位阶上具有优先性,原则上也应保护;就其他财产利益,往往在外观上具有隐蔽性、损害结果具有不确定性,可救济性较弱。

五、参考文献

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3.曹险峰.论侵权责任法规范的适用.社会科学战线,2012,1.

4.曹险峰.填补损害功能的适用与侵权责任法立法.当代法学,2010,1.

5.曹险峰.侵权责任本质论——兼论绝对权请求权之确立.当代法学,2007,4.

6.曹险峰.在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读.当代法学,2005,5.

7.曹险峰.防御性请求权论纲.四川大学学报(哲学社,会科学版,)2018,5.

8.曹险峰.死亡赔偿金之学说梳理与解释论研读.月旦民商法杂志,2010,4.

9.曹险峰.徐恋.侵权财产损害赔偿范围确定之逻辑进路论纲.河南社会科学,2017,8.

10.陈聪富.论过失侵害利益之侵权责任.区别权利侵害与利益侵害的困境与突破.台大法学论丛,2017,1.

11.陈聪富.侵权行为法上之因果关系.台大法学论丛,1999,2.

12.陈芳.试论限制赔偿原则在医疗事故损害赔偿案件中的适用.人民司法, 2006,2.

13.陈福华.过失相抵规则的适用限制.人民司法,2015,24.

14.陈洸岳.被害人之特殊体质与与有过失.台湾法学杂志,2015,18.

15.陈洸岳.过失相抵之“过失”及第三人过失之范围.月旦法学教室,2001,12.

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